Wymóg posiadania nieskazitelnego charakteru przez kandydata na zastępcę notarialnego

Opinia Polskiego Instytutu Notarialnego
z dnia 07.01.2022r.
dotycząca wymogu posiadania nieskazitelnego charakteru przez kandydata na zastępcę notarialnego.

Normy prawne: art. at. 76, 76a Prawa o notariacie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1192 ze zm. – dalej PrNot).

Literatura: R.Wrzecionek: Uzyskanie statusu zastępcy notarialnego (Nowy Przegląd Notarialny 2013 nr 3 s. 77-84); tenże: Upoważnienie zastępcy notarialnego jako element wyznaczenia zastępstwa przez notariusza (Rejent 2017 nr 1 s. 69-79); tenże: Funkcjonowanie instytucji „zastępcy notarialnego” w praktyce. Wyniki badania ankietowego (Prawo w działaniu 2016 t. 27 s. 74-82); tenże: Pojęcie i charakter prawny „wyznaczenia zastępstwa” przez notariusza – ocena aktualnej regulacji i postulaty de lege ferenda (Rejent 2016 nr 6 s.133-143); A.Oleszko: Charakter oraz status prawny zastępcy notarialnego (Cz. 1-2. Nowy Przegląd Notarialny 2013 nr 4 s. 7-32, 2014 nr 1 s. 5-27); Ł.Barański: Prawnokarny status zastępcy notarialnego wybrane zagadnienia (Rejent 2017 nr 4
s. 9-25); K.Maj, Czy osoba karana może być zastępcą notarialnym? (Krakowski Przegląd Notarialny 2019 nr 4 s. 171-186).

I. Uwaga wprowadzająca – rys historyczny

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że instytucja zastępcy notarialnego jest pewnym novum w polskim porządku prawnym. Instytucja ta wprowadzona została ustawą z 13.6.2013r. o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów (Dz.U. z 2013 r. poz. 829). Zastąpiła asesora notarialnego (znanego również poprzednim tak polskim (z 1989r., 1951r. 1933r.), jak i zaborczym regulacjom dotyczącym notariatu. Zmieniła także w pewnym zakresie dotąd obowiązujący model drogi zawodowej nakierowanej na uzyskanie uprawnień notarialnych.

Pewien cień na treść tego unormowania rzuca fakt, że instytucja zastępcy notarialnego wprowadzona została dopiero na etapie prac w Komisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektów ustaw deregulacyjnych o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów. Projektodawca nie zakładał likwidacji asesury notarialnej. Jego celem było zaś jedynie jej zmodyfikowanie, a jednocześnie urealnienie dostępu do zawodu notariusza (por. Rządowy projekt ustawy o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów – druk sejmowy nr 806, VII kadencja oraz Sprawozdanie Komisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektów ustaw deregulacyjnych o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów – druk sejmowy nr 1166, VII kadencja). Jak wskazuje analiza przebiegu prac nad projektem w Sejmie – tempo prac komisji nie pozwoliło na dogłębną analizę proponowanych zmian. Przyczyniło się to do powstania pewnych niedoskonałości legislacyjnych, które powinny podlegać stosownej korekcie na drodze wykładni. W tym kontekście zasygnalizować należy, że regulacja dotycząca zastępcy podlegała już nowelizacji (por. ustawę z 26.6.2014r. o zmianie ustawy – Prawo o adwokaturze oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. z 2014 r. poz. 993). Zmiany te nie dotyczyły jednak sygnalizowanej wyżej problematyki.

II. Treść obowiązującej regulacji dotyczącej zastępcy notarialnego

Zgodnie z art.76 §1 PrNot zastępcą notarialnym jest osoba, która uzyskała pozytywny wynik z egzaminu notarialnego i złożyła ślubowanie. Niezwłocznie po ustaleniu wyniku egzaminu notarialnego Minister Sprawiedliwości wydaje zaświadczenie o uzyskaniu statusu zastępcy notarialnego. Podlega ono doręczeniu   tak zastępcy, jak i właściwemu prezesowi rady izby notarialnej. Na podstawie tego zaświadczenia prezes rady izby notarialnej odbiera ślubowanie, a następnie umieszcza zastępcę notarialnego w wykazie zastępców notarialnych danej izby.

Rada skreśla zastępcę notarialnego z wykazu na jego wniosek, orzeczenia wobec niego kary dyscyplinarnej skreślenia z wykazu zastępców notarialnych, a także z chwilą powołania na stanowisko notariusza. Istnieje przy tym możliwość, aby osoba skreślona z wykazu zastępców została powołana na notariusza. Dotyczy to jednak jedynie sytuacji, gdy skreślenie nastąpiło na wniosek zastępcy, względnie w wypadku orzeczenia wobec zastępcy notarialnego wskazanej wyżej kary dyscyplinarnej. Skreślenie z wykazu skutkuje wygaśnięciem uprawnień zastępcy notarialnego.

Wykonywanie zawodu zastępcy notarialnego może oznaczać, że zastępca będzie zatrudniony w kancelarii notarialnej (art. 76a §1 PrNot). Może też wiązać się z brakiem takiego zatrudnienia i podejmowania czynności zawodowych w oparciu o niepracownicze formy zatrudnienia.

Zastępca notarialny może przy tym dokonywać czynności notarialnych (art. 1 §2 PrNot). Nie ma on jednak prawa do prowadzenia własnej kancelarii, a dokonywanie przezeń czynności notarialnych może następować jedynie na podstawie stosownego upoważnienia lub wskazania. Bardziej szczegółowe omówienie tej problematyki wykracza poza ramy tego opracowania.

Istotniejsze wydaje się wskazanie na pozycję zastępcy notarialnego w samorządzie zawodowym notariuszy. Jakkolwiek to notariusze tworzą samorząd notariuszy (art. 26 §1 PrNot), to odnotować należy, że zastępcy notarialni mają prawo uczestniczyć w walnych zgromadzeniach notariuszy izby notarialnej. Mogą w ich trakcie zabierać głos w obradach, jednakże bez prawa składania wniosków i brania udziału w głosowaniu. W zakresie wykonywania swych obowiązków, przestrzegania powagi i godności zawodowej podlegają nadzorowi rady izby notarialnej. Ponoszą także odpowiedzialność dyscyplinarną. Poddani są zatem orzecznictwu sądów dyscyplinarnych izb notarialnych i Wyższego Sądu Dyscyplinarnego.

III. Droga do zawodu notariusza

Mając na względzie poruszaną problematykę właściwe jest nakreślenie drogi do zawodu notariusza. Zasadniczą normą określającą kwalifikacje konieczne dla powołania na notariusza jest art. 11 PrNot. Właściwe jest zatem posiadanie przez kandydata na notariusza: obywatelstwa polskiego, obywatelstwa innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej, albo obywatelstwa innego państwa, jeżeli na podstawie przepisów prawa Unii Europejskiej przysługuje mu prawo podjęcia zatrudnienia lub samozatrudnienia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na zasadach określonych w tych przepisach. Niezbędne – dla osoby ubiegającej się o nominację notarialną – jest korzystanie w pełni z praw publicznych; posiadanie pełnej zdolności do czynności prawnych oraz nieskazitelnego charakteru, a także dawanie rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu notariusza. Notariuszem może być osoba, która ukończyła wyższe studia prawnicze w Rzeczypospolitej Polskiej i uzyskała tytuł magistra lub zagraniczne studia prawnicze uznane w Rzeczypospolitej Polskiej, odbyła aplikację notarialną w Rzeczypospolitej Polskiej, złożyła egzamin notarialny w Rzeczypospolitej Polskiej oraz ukończyła 26 lat. Pewne kategorie osób zwolnione są przy tym z wymogu odbycia aplikacji notarialnej i złożenia egzaminu notarialnego, inne jedynie od obowiązku odbycia aplikacji notarialnej. Wszystkich tych osób dotyczy jednak między innymi wymóg korzystania w pełni z praw publicznych; posiadanie pełnej zdolności do czynności prawnych oraz nieskazitelnego charakteru, a także dawanie rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu notariusza (por. art. 12 §4 PrNot).

Dojście do zawodu notariusza może zatem wymagać od kandydata na notariusza odbycia aplikacji notarialnej, a następnie zdania egzaminu notarialnego. Może oznaczać – w stosunku do pewnej kategorii osób – że kandydat zda egzamin notarialny niepoprzedzony wcześniejszą aplikacją notarialną. Może na końcu też nastąpić powołanie na notariusza osoby czy to posiadającej określony przez Prawo o notariacie tytuł naukowy, czy to osoby, która wykonywała inny zawód prawniczy, czy  też zajmowania stanowisko sędziego, prokuratora, asesora sądowego.

Dla uzyskania nominacji notarialnej nie jest natomiast wymagane – w żadnym ze wskazanych modeli dojścia do zawodu notariusza – legitymowanie się jakimkolwiek okresem wykonywania czynności jako zastępca notarialny.

Warto od razu zasygnalizować, że aplikantem notarialnym może być jedynie osoba, która spełnia niektóre z wymagań stawianych notariuszowi. Należą do nich wymóg korzystania w pełni z praw publicznych; posiadanie pełnej zdolności do czynności prawnych oraz nieskazitelnego charakteru, a także dawanie rękojmi prawidłowego wykonywania zawodu notariusza (art. 71 §2 PrNot).

IV. Identyfikacja problemu

Mając powyższe uwagi na względzie konieczne jest postawienie pytania, czy dla uzyskania statusu zastępcy notarialnego osoba która pozytywnie zdała egzamin notarialny musi posiadać nieskazitelny charakter.

V. Propozycja rozwiązania

Odpowiedź na postawione wyżej pytanie wymaga w pierwszej kolejności wskazania na pewną niekonsekwencję ustawy. Jakkolwiek bowiem według art. 76 § 1 PrNot zastępcą notarialnym jest osoba, która uzyskała pozytywny wynik z egzaminu notarialnego i złożyła ślubowanie, to jednocześnie przed przyjęciem ślubowania wydawane jest zaświadczenie o uzyskaniu statusu zastępcy notarialnego. Dopiero na jego podstawie odbierane jest ślubowanie i następuje umieszczenie danych zastępcy notarialnego we właściwym  wykazie danej izby notarialnej. Na marginesie dodać można, że w doktrynie wskazywane są argumenty zarówno przemawiające za deklaratoryjnym jak i konstytutywnym charakterem tej ostatniej z czynności.

Jak podniesiono przy tym w opracowaniach dotyczących omawianej problematyki literalna wykładnia obowiązującego brzmienia Prawa o notariacie nie pozostawia wątpliwości. Dla uzyskania statusu zastępcy konieczny jest pozytywny wynik z egzaminu notarialnego i złożenie ślubowania. Żadna z wymienionych czynności nie wymaga zbadania jakichkolwiek dalszych przesłanek. Takie rozumowanie oparte jedynie na wykładni językowej nie zasługuje na akceptację. Stwierdzić bowiem należy, że w procesie stosowania prawa należy odwoływać się do zasady według której wykładnia zostaje zakończona dopiero po zastosowaniu wszystkich reguł wykładni (interpretatio cessat post applicationem trium typorum directionae) – por. wyrok NSA w Warszawie z 18.12.2013 r., I OSK 2320/12, LEX nr 1529015.

Za zakwestionowaniem wniosków płynących z wykładni językowej zdają się przemawiać argumenty tak natury historycznej, jak i systemowej oraz funkcjonalnej.

Po pierwsze odwołać się zatem należy do wykładni historycznej. Wskazać zatem trzeba na regulację dotyczącą nieobowiązującej już instytucji asesora notarialnego. Jak już zauważono, instytucji wypartej przez zastępcę notarialnego. Mając bowiem na względzie ważkość czynności notarialnych Prawa o notariacie przewidywało dla osób, które zdały egzamin notarialny obligatoryjny okres nabywania praktyki zawodowej. W tym czasie asesor notarialny mógł dokonywać czynności notarialnych. Nie czynił tego jednak we własnej kancelarii, a w kancelarii patrona lub innego zastępowanego notariusza. W ten sposób zdobywał kolejny poziom doświadczenia życiowego niezbędny dla prawidłowego wykonywania zawodu notariusza. Zauważyć przy tym należy, że według nieobowiązującej już (od dnia 23.8.2013r.) treści art. 76 PrNot asesora notarialnego powoływał Minister Sprawiedliwości na wniosek osoby zainteresowanej, po zasięgnięciu opinii rady właściwej izby notarialnej. Asesorem notarialnym mógł przy tym być aplikant notarialny, który zdał egzamin notarialny i przedstawił oświadczenie notariusza o gotowości zawarcia z nim umowy o pracę. To oznaczało, że jedynie osoba która została pozytywnie zweryfikowana jako kandydat na aplikanta notarialnego mogła ubiegać się o nominację asesorską. Aplikant zaś musiał – między innymi – być nieskazitelnego charakteru i korzystać w pełni z praw cywilnych i obywatelskich. Jak już zauważono – podobna regulacja w tym względzie obowiązuje obecnie.

Po drugie wskazać wypada na inne regulacje polskiego systemu prawnego. W szczególności odnoszące się do prawniczych zawodów zaufania publicznego. Odnotować zatem wypada, że ustawy stawiają podwyższone wymagania etyczne nie tylko w odniesieniu do osób wykonujących inne zawody prawnicze, ale również osób przygotowujących się do ich wykonywania, a także wspierających działalność przedstawicieli innych zawodów prawniczych (por. art. 65 i 75 Prawa o adwokaturze, t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1651 ze zm., art. 24 i 33 ustawy o radcach prawnych t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 75 ze zm., art. 11 i 88 ustawy o komornikach sądowych t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 850 ze zm. art. 61, 106h, 149, 155 prawa o ustroju sądów powszechnych t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2072 ze zm.,  art. 75, 174, 176, 184 Prawa o prokuraturze, t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 66 ze zm.). W szczególności zaś wskazać trzeba na takie wymagania stawiane asesorom sądowym, prokuratorskim, czy komorniczym. Osobom, które dokonują czynności urzędowych.

Po trzecie zastanowić się należy nad celem unormowania zawartego w art. 76 PrNot. Jego zadaniem nie było przecież otwarcie zawodowe notariatu na osoby o niewiadomej, czy też wątpliwej proweniencji, a w konsekwencji na doprowadzenie do sytuacji w której czynności notarialne będą dokonywane przez takie osoby.  Nie wskazuje na to żadna norma Prawa o notariacie. Jakkolwiek określenie ratio legis powinno następować na podstawie samego brzmienia ustawy, to pewne znaczenie tradycyjnie już przypisywane jest dokumentom opisującym przebieg procesu legislacyjnego. W przypadku omawianej regulacji na cel unormowania zawartego w art. 76 PrNot mogą wskazywać nie tylko pobudki jakimi kierował się projektodawca, ale również uwagi zgłaszane w trakcie prac sejmowych. W szczególności zaś prac Komisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektów ustaw deregulacyjnych o rządowym projekcie ustawy o zmianie ustaw regulujących wykonywanie niektórych zawodów. Chodzi zwłaszcza o powody, dla których stworzono instytucję zastępcy notarialnego. Można je zidentyfikować jako sposób ma zabezpieczenie osób, które zdały z wynikiem pozytywnym egzamin notarialny przed ewentualnością w której nie będą one mogły kontynuować drogi zawodowej albowiem nie znajdą zatrudnienia (por. zapis przebiegu posiedzenia komisji z 7.3.2013r.). Pamiętać bowiem należy, że asesor notarialny musiał być zatrudniony w kancelarii notarialnej. Zastępcy ten wymóg już nie dotyczy. Podkreślenia przy tym wymaga, że tak jak nie ma normy prawnej, która mogłaby wskazywać na możliwość nieposiadania przez zastępcę notarialnego nieskazitelnego charakteru, tak również kwestia ta nie była w żaden sposób przedmiotem rozważań w ramach prac legislacyjnych.

Nie można w tym miejscu pominąć funkcji jaką pełni notariusz, a zatem również zastępujący go zastępca notarialny w systemie prawnym. Powszechnie jest on uznawany za strażnika praworządności. W szczególności ma bowiem obowiązek odmówić dokonania czynności sprzecznej nie tylko z prawem, ale również z zasadami współżycia. To zaś wydaje się jasno wskazywać, że celem ustawy było zapewnienia takiego sposobu kreowania korpusu notarialnego, który da gwarancję nie tylko wysokiego poziomu merytorycznego, ale również – a może przede wszystkim – wysokiej oceny moralnej tych kadr.

Właściwą drogą dla wywiedzenia wymogu posiadania przez kandydata na zastępcę notarialnego nieskazitelnego charakteru jest zastosowanie rozumowania opartego na analogii. W nauce prawa administracyjnego ta metoda stosowania prawa jest przedmiotem kontrowersji. Widoczne są jednak argumenty dopuszczające wnioskowanie per analogiam na gruncie prawa administracyjnego (zamiast wielu – E.Smoktunowicz, Analogia w prawie administracyjnym, Warszawa 1970, M. Kosiarski, Zakres stosowania analogii legis w prawie administracyjnym (część I), KPP 2003/1, tenże Zakres stosowania analogii legis w prawie administracyjnym (część II) KPP 2003/2 i powołana tam literatura). Również orzecznictwo sądowe bardzo ostrożnie dopuszcza możliwość wypełniania luk w prawie przy użyciu analogii. Jakkolwiek zatem analogia jako metoda wykładni, mająca służyć konstruowaniu kompetencji do tworzenia nieprzewidzianych prawem regulacji, mających wpływ na prawa jednostki, w oparciu o odrębne regulacje prawne, jest niedopuszczalna (por. wyrok NSA z 15.1.2013r. II OSK 2451/12, ONSA i WSA 2014 nr 3, poz. 49; zob też: wyrok NSA z 8.2.1983 r., sygn. akt I SA 1300/82, ONSA z 1983 r., nr 1, poz. 6, uchwała 7 sędziów NSA z 21.6.1999 r., sygn. akt OPS 3/99, „Wokanda” 1999, nr 10, s. 30.) to jednocześnie konieczne jest pozostawienie organom administracji pewnego luzu decyzyjnego w zakresie w jakim dochodzi do konfliktu pomiędzy interesem prywatnym i publicznym w sprawach w których ma dojść do przyznania jednostce cząstki władztwa państwowego. Taka sytuacja zachodzi gdy organ uprawnia do działalności notarialnej będącej w istocie wykonywaniem władzy publicznej. W takich sytuacjach organ nie działa w sposób właściwy dla wydania decyzji związanej, ale bliżej mu do roli sędziego. Działa w granicach uznania, co pozwala mu na względnie elastyczną operatywną wykładnię prawa. Uznanie to nie jest przy tym oczywiście całkowite. Organ jest związany ograniczeniami wynikającymi z norm właściwych dla pozostałych kadr notarialnych. W ten tylko sposób przy poszanowaniu interesu publicznego może dojść do nadania jednostce uprawnień wykonywania władzy publicznej.

Stając zatem na straży praworządności organy władne nadać status zastępcy notarialnego powinny mieć możliwość zbadania spełnienia przesłanek określonych dla innych osób dokonujących czynności notarialnych w zakresie w jakim dotyczą zastępcy. W szczególności powinny ocenić historię edukacji kandydata na stanowisko zastępcy, jego dotychczasową postawę i zdolność zawodową do podejmowania czynności równym decyzjom notariusza.

VI. Konkluzja

Biorąc pod uwagę powyższe dojść należy do wniosku, że sama treść unormowania zawartego w art. 76 PrNot nie ma charakteru zupełnego. Uzyskanie statusu zastępcy notarialnego wymaga spełnienia dalszych wymagań, nie wymienionych wprost w tym przepisie. Przesłanek, które należy wywieść z wykładni opartej na analogii do regulacji określającej wymagania stawiane aplikantom notarialnym i notariuszom. Nie ulega przy tym wątpliwości, że jest wśród nich wymóg posiadania nieskazitelnego charakteru przez kandydata na zastępcę notarialnego

Na koniec zaznaczyć trzeba, że posiadanie nieskazitelnego charakteru jest pojęciem szerszym od tego czy dana osoba była niekarana. Okoliczność skazania, bez względu na to czy doszło do zatarcia skazania, czy też nie, w sposób oczywisty rzutuje na etyczną ocenę danej osoby. Wpływa także na osąd czy osoba taka daje rękojmię prawidłowego wykonywania zawodu notariusza. Innymi słowy zaistnienie takiego faktu społecznego jak skazanie może – w konkretnych stanach faktycznych – uniemożliwiać przyjęcie, że osoba skazana posiada cechy osobowościowe pozwalające na pracę w strukturach notariatu, a w szczególności na dokonywanie czynności notarialnych.

Autor opinii:
Dr Andrzej Jan Szereda
Dyrektor Polskiego Instytutu Notarialnego

 

Tekst opinii – do pobrania – kliknij tutaj